本文作者: 乔治 George T. Willingmyre, GTW Associates (国际标准与贸易政策的咨询公司)总裁兼创始者。
2010年一月21日，中国标准化研究院1发布了《国家标准涉及专利的处置规则2（征求意见稿）》（简称《处置规则》)，向有利益关系的参与者征求意见。此《处置规则》为国家标准化管理委员会《涉及专利的国家标准制修订管理规定（暂行）（征求意见稿）》（简称《修订管理规定》)重要成分之一。3
《修订管理规定》特定提起《处置规则》。之前，许多《修订管理规定》的评论者4（包括本文章作者5）与实质被影响者对《修订管理规定》发表过严肃的异议：
“《修订管理规定》对知识产权拥有者失去平衡，将会阻挡国内外知识产权拥有者的参与。《修订管理规定》，如未经修改的实施，会导致中国走到被迫接受和推广涉及重要标准的低等技术和高代价实施的地步6。”
《处置规则》不包含《修订管理规定》之中一些比较令人担忧的条款。例如，《处置规则》没有反映《修订管理规定》第九条的部分内容（该规定禁止任何标准含有受专利保护的技术，除非专利拥有者同意,在接受的数额明显低于正常许可使用费的条件下,许可任何组织和个人实施该标准时实施其专利）。《处置规则》4.3 条（专利许可）不含这句令人担忧的话。一位《处置规则》评论者的评论：
“相对《修订管理规定》来说，《处置规则》和标准领域的国际常规有更多的一致，展示了中国想在平等条件下和其他国家共同开发对信息经济起关键作用的标准的愿望。”7
虽然如此，《处置规则》的语言还是有些问题。例如：
4.3 条（专利许可）
4.3.1 条：在进行专利许可时，许可方应填写专利许可声明表（见附录A的表A.3）。
上述语言有可能会引起一种误解：填写专利许可声明表就等于事实上授予许可，而不仅仅是做一个对专利许可谈判的承诺。其实，国际上承认专利拥有者只能够做一个对专利许可谈判的承诺。实现许可并非一方参与即能完成。
《修订管理规定》之中的第二条令人担忧的条款是对于必须遵从的国家标准的强制专利许可，或在强制许可的威胁下迫使专利拥有者参加谈判。《修订管理规定》第十三条（强制许可）的文字在《处置规则》里不存在。
由于《处置规则》不包括上述的《修订管理规定》条款，中国标准化研究院已向与国际常规达到一致迈出了重大的脚步。但是，如要向此目标继续进步，《处置规则》还有必须完善的几方面，包括：（1）区别必要专利和必要权利要求，以及对它们的责任；（2）澄清“专利许可声明表”并不是专利许可；(3) 澄清关于披露的责任, 包括涉及非参与者的披露责任。
必要专利与必要权利要求
《处置规则》如下定义“必要专利”:
3.1 必要专利
实施标准时，无法通过采用另一个商业上可行的不侵权的实施方式来避免该专利的某一权利要求被侵犯的专利。
上述的定义混合了必要专利和必要权利要求这两个不同的概念, 但是它不使用或定义“必要权利要求”这概念。《处置规则》上述定义依赖于对“无法. . .避免该专利的某一权利要求被侵犯”的判决来证实一项专利是必要专利。然而,专利政策中对必要专利更普遍的定义是“含有至少一条必要权利要求的专利”。
《处置规则》的“必要专利”定义还把“侵权”的认定建立在“商业上可行”的基础上而不是国际常规认可的“技术上必要”。“商业上可行”这表面上无害的语言扩大了有可能侵权的概念使它包括了在标准外的技术方案(即标准没有技术性和专门性地为该技术方案做定义),也包括了在该标准被批准后才问世的技术。因此, 《处置规则》3.1条的定义会造成一个法律问题重重的局面,会引起在某些情况下不可能遵从专利上的披露规则,也会抑制在标准被批准后的改进标准的研发。
一位评论者建议《处置规则》把“必要专利”定义为: 含有至少一条必要权利要求的专利8。中国标准化研究院然后可以把“必要权利要求” 定义为: 一条技术上必要的,实施中国国家标准时无法避免被侵犯的权利要求。
在技术上有可能为必要的专利通常受到被标准披露条款指定必须披露的影响,而在技术上真正是必要的专利则受到必需标准许可声明书的影响。
一项专利可能包含许多技术上必要的和技术上不必要的权利要求。有些权利要求可能和标准毫无关系。所以明确地说明一个给予许可的承诺只适用于专利中一些在技术上必需的权利要求是很重要的。
关于这个问题,美中贸易全国委员会针对中国标准化研究院发表了有代表性的评论:
许多专利包含多样的权利要求,有些权利要求可能对某一标准的成分而言是必要的,而有些权利要求可能不是必要的。把必要专利和这些必要专利中的必要权利要求区分开来会保证许可声明书能够达到合适要求而不过于宽广的目的. . .。9
美国国家标准协会的评论:
美国国家标准协会建议《处置规则》明确说明只有“必要权利要求”才能受到专利拥有者选择的许可承诺的影响。
美国国家标准协会建议在《处置规则》中涉及披露的条款,将所有“专利”的出现替换成“必要专利”; 在涉及给予许可承诺的条款, 将所有“专利”的出现替换成“必要权利要求”。10
知识产权所有者协会的评论:
把“必要专利”和“必要权利要求”都给定义会增加清晰度。如此阐明会起鼓励专利拥有者尽早（向标准组织）披露的作用。11
“专利许可声明表”不是专利许可
中国标准化研究院通过“专利许可声明表”（见《处置规则》附录A的A.3表）收集有关必要专利的信息。此表令人遗憾得要求繁多的关于专利与已公开/未公开专利申请的信息，远远超过了类似标准组织所要求的。这可能会产生阻止/减少专利拥有者披露或遵从能力的净结果。
中国标准化研究院有一个重大的但是直接并且简单的机会来马上纠正“专利许可声明表就是专利许可”这个令人困惑而具有潜在严肃性的误解。中国标准化研究院仅需增加一句话解释:完成许可声明表不是给予或授予许可，而只是专利拥有者表示对给予与专利政策条款一致的许可的意愿或承诺。如此的语句将与国际实践一致。
关于按合理且非歧视的条款给予许可的承诺,此承诺代表了愿意参加双方均可以接受的，合理且非歧视的条款和条件的谈判。按定义，合理且非歧视可以包括专利权使用费或可以无偿，并也许包括也许不包括其它的条款和条件。本文作者在已经针对中国标准化研究院发表过的评论中表达了很多关于必要专利的范围与“专利许可声明表”的意图的担忧：12
完成许可声明表是代表专利拥有者表示对给予专利许可的意愿或承诺。完成许可声明表不等于给予或授予许可。这是关键的区别。在承诺合理且非歧视的条件下，该承诺表示愿意参加双方均可接受的，合理且非歧视的条款和条件的谈判。13
美国国家标准协会的评论:14
对（标准）组织做给予许可的承诺不同于双方在未来时期经过谈判而成的真正许可。15。
参与者，非参与者，披露
另外令人担忧的一方是难以确定谁是受限制者或受影响者。尤其是《处置规则》在标准制修订过程中对于非参与者的应用性。当然，非参与者是否拥有专利是值得知道的，但是，向非参与者保证他们不必观察每一个在发展中的标准也是重要的。特别令人担忧的是有时候非参与者竟然不知道在进行中的标准制修订工作。下述的《处置规则》4.1.1条款有“参与”和“不参与”的说法，但不提供“参与”的定义。
4.1.1 专业标准化技术委员会或归口单位应鼓励所有参与和没有参与标准制修订的单位或个人，在标准制修订过程中，尽早披露与标准有关的已知或可能专利。16
在标准制修订过程中恰当披露专利的责任在参与者和非参与者之间大有区别。辩证地说，一个非参与者不能受到未经过他参与而产生的政策的限制。《处置规则》试图提供在标准制修订过程不同阶段中具体的要求。但是，该政策虽然有“参与”和“不参与”的说法，但没有“参与”的定义。
一个给“参与”定义的例子来源于美国律师协会之“标准发展专利政策手册”：
“参与”就是主动地参与标准开发组织的活动。不限制前述定义的普遍性，一个“组织参与者”会被认为参与一个“工作组”，如果该组织的任何雇员[是“工作组”的会员/已经参加过（填空）次或更多的“工作组”会议] [在任何12个月的时间内]，给“工作组”做出任何“贡献”[在最近的12个月中]，而且一位个人“参与者”会被认为参与一个“工作组”，如果他或她[是“工作组”的会员/已经参加过（填空）次或更多的“工作组”会议] [在任何12个月的时间内]，给“工作组”做出任何“贡献”[在最近的12个月中]。17
还有，中国标准化研究院可以说明4.1.1条款关于“必要专利”的披露责任仅限于参与人士的个人所知，做“贡献”人士的个人所知，或代一个组织出面的公司/组织代表的个人所知。无论如何，4.1.1条款对“知”的定义应该基于个人所知。美中贸易全国委员会建议:
我们尊敬地建议4.1.1条款被改为: “专业标准化技术委员会或归口单位应鼓励所有参与标准制修订的单位或个人，在标准制修订过程中，尽早披露参与人其个人所知的任何有关的必要专利。还应鼓励没有参与标准制修订的个人,在自愿的条件下, 披露其所知的任何必要专利。非参与者不须审阅任何中国国家标准的草案”。18
结论
《处置规则》努力地争取与国际标准化组织/国际电工委员会/国际电信联盟的和谐专利政策得到一致19。披露与许可的概念在标准制修订过程中的很多阶段通过合理且非歧视的许可框架来满足。通过:在关于披露与许可声明的责任上,区别在技术上的必要专利和在技术上的必要权利要求; 解释清楚“专利许可声明表”和所需的辅助文件; 解释清楚该政策的应用对象, 中国标准化研究院将会大量改善《处置规则》。
本文作者: 乔治 George T. Willingmyre, GTW Associates (国际标准与贸易政策的咨询公司)总裁兼创始者。